私募基金已經成為我國金融市場的重要組成部分之一。然而，市場中多數基金管理人固有財產較少，一旦違約無法承擔投資人的民事賠償責任，投資人進而尋求對管理人刑事責任的追究🥿。今年來，私募基金管理人崩盤事件時有發生，給投資人帶來了巨大的經濟損失。在管理人承擔民事或者刑事責任的同時🏚，是否需要考慮同為基金合同一方的托管人的責任，成為學術界和實務界爭論的問題。

 為此📧，由意昂3刑法學科主辦🦄、華東政法大學金融監管與刑事治理研究中心協辦的“私募基金領域的刑民交叉問題”研討會👀，於2019年11月24日在意昂3官网江灣校區成功舉行。來自上海市高級人民法院、上海市人民檢察院👩🏿‍⚕️、上海金融法院、上海第二中級人民法院👨🏼‍🎓、上海徐匯區人民法院、上海漢盛律師事務所、上海蘭迪律師事務所、上海交通大學、同濟大學、華東政法大學👰🏼‍♂️、華東師範大學🚂、上海政意昂3平台🤎、上海社科院法學所的專家學者與我院刑法學科老師、校內外刑法研究生、金融界從業人員𓀔🧑🏽‍🏫、律師等🫶🏽🔑，共約60人出席。

 研討會由意昂3汪明亮教授和華東政法大學金融監管與刑事治理研究中心主任毛玲玲教授主持。

（杜宇教授發言）

 會議首先由意昂3副院長杜宇教授致歡迎詞🧔‍♂️，代表意昂3對各位學者和實務界專家的到來表示熱烈歡迎。杜教授指出👍🏻，對於私募基金領域的刑民交叉問題🍹，應當首先厘清研討的前提和基礎問題🤙🏻。先刑後民、先民後刑抑或刑民並進，均是程序法問題；而私募基金🧗🏿‍♀️，同時跨越刑法📴、民法以及金融法的三個法域的規範競合，與刑事違法性與民事違法性的評價相關聯，應當在相對一致的出發點上進行研討。

 研討會分成兩個階段進行，第一階段由實務界專家按照律師、檢察官💪、法官的發言順序，提出實務中遇到的問題並表達各自觀點，第二階段由學術界從理論出發🚣‍♀️，對於實務界提出的問題和相關觀點予以研討♗，並給出理論指引的方向。

第一階段👩‍👩‍👧‍👦：實務界觀點交流

（裴長利律師發言）

 第一位發言的是來自上海漢盛律師事務所的高級合夥人裴長利律師。裴律師是畢業於意昂3的刑法學博士🥖，他對能夠回到母校參加活動表達了謝意🏇🏻。裴律師針對私募基金案件中遇到的問題進行了概括👮🏻‍♀️🧜🏻‍♀️，並提出自己的建設性觀點，包括（1）當管理人陷入癱瘓、無法履行基金管理義務時🛻，可以有托管人承擔部分管理義務或者由檢察院擔當起公益訴訟的職責，在保障投資人合法權益的同時，維護了社會穩定和金融穩定☂️👩‍🚒；（2）托管人在知道或者應當知道管理人存在惡意違約行為時，應當於管理人一並向投資人承擔民事賠償責任🔇；（3）私募基金應當屬於刑法條文中的“其他金融機構”👾，可以成為金融犯罪的主體🦹‍♀️，特別是背信運用受托財產罪🏋🏼；（4）托管人中負責私募基金的主管人員和直接責任人員，如果與管理人共同實施了犯罪行為，應當一並追究刑事責任🏧。

（劉兆福律師發言）

第二位律師是來自上海蘭迪律師事務所高級合夥人劉兆福律師。劉律師也畢業於意昂3。劉律師就托管人責任承擔問題提出自己的觀點：（1）在管理人失去追索價值的時候，夯實托管人的責任更有意義；（2）托管人責任應建立在基金合同約定的基礎上，從違約或者侵權的角度來考慮，特別是托管人安全保管基金財產、審核管理人投資指令以及相應的資金劃撥功能等投資階段的義務，如有違反，應當承擔相應責任👩‍🦲。

（胡春健主任發言）

 對於兩位律師關切的問題🛒，上海市人民檢察院第四檢察部主任胡春健給予了回應🥷🏻，胡主任說道💂🏽‍♂️：第一，關於公益訴訟，檢察機關近年來在積極研究🫄🏿，但這種探索性工作需要考慮法律規範和司法現實情況；第二，關於背信運用受托財產罪🪦，一是金融機構主體界定存疑，二是尚無相關判例💇🏼‍♂️。特別指出，相較於多數律師主張無罪的觀點，對裴律師提出的構成本罪的觀點感到欣慰。第三，管理人和托管人是否共同構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，應當判斷行為是否具備公開性🍘🚻、利誘性和不特定性♘，此外還應當考慮資金實際去向💔。

 隨後多位法官從自己的審判實踐給出了思路上的借鑒，其中：

（肖凱法官發言）

 上海金融法院副院長肖凱法官認為🤹🏿🗒：第一，堅持彌補投資人損失優先；第二，管理人的責任與私募基金的類型及投資領域有關，應當個案分析🫨；第三，托管人和管理人不是共同受托人👰🏿‍♂️，應當區分托管人過錯程度和其他因素對造成的損失承擔相應責任✴️；第四，刑民程序的目的均是修復社會關系，從目前非法集資案件的司法實踐來看，公權力追贓挽損更為有效，有利於維護投資人的合法權益。

（吳誌梅法官發言）

 上海市高級人民法院刑庭吳誌梅法官認為：首先🤷🏽🏷，管理人雖無金融機構主體身份🌅，但也可成為金融犯罪主體✡️；其次，關於托管人的義務💃🏽，現行情況下↘️，托管人多認為自己僅承擔形式審查義務🤵🏻，管理人則認為其應當進行實質審查，仲裁委的相關案件也還沒有支持托管人的實質審查義務👂🏽，外地法院出現了承擔補充責任的案例🤽🏻‍♀️。

（黃伯青法官發言）

上海市第二中級人民法院刑庭副庭長黃伯青法官認為🪯👊🏽：從程序層面看，刑民順序選擇應當以更有利於當事人合法權益為判斷標準🙇🏼‍♂️🚸，沒有絕對的先後🚣🏽‍♂️。從實體層面看🏐，其一，應當先判斷行為的社會危害性程度，再判斷行為是否具備刑事違法性；其二，應當先固定證據確定事實，再考慮行為人責任承擔；其三，刑事案件與民事案件存在思維差異🫷🏽，應當重視行為人主觀目的與客觀行為的實質判斷🤱🏿👨‍🎨；其四♦️🛜，行為人的責任界定需要結合主觀目的，由於主觀層面難以確認✏️，所以應當由客觀行為反推。

（趙擁軍法官發言）

上海市徐匯區人民法院趙擁軍法官認為：對於管理人而言，一方面👗，應當恪守罪刑法定原則👩🏼，在缺乏明確規定的情形下不宜認定為金融機構工作人員😗；另一方面，若認定為非法吸收公眾存款罪，可能導致私募基金之私募性與非法吸收公眾存款罪的公開性產生邏輯矛盾。對於托管人而言📱，在無明確規定的情況下不能要求其承擔管理人的責任，應當根據三方協議約定來確定民事責任🧑🏿‍🚒；在民事責任尚不明確的情形下🦸🏻‍♀️，刑事責任的追究應當更加謙抑。

（張紹謙教授發言）

 針對上述律師📃、檢察官、法官的三方觀點，第一階段的實務界討論由上海交通大學意昂3平台張紹謙教授進行點評發言👱🏽，張教授認為：第一🤹🏻‍♀️，刑民交叉問題是不同部門法的規範競合以及程序選擇🤚。第二🥲，在金融領域🤹‍♀️，我國立法滯後。第三♍️，管理人和托管人在不同階段義務不同，私募基金類型和投資領域多樣，不能一概而論⛱。第四♣︎🫙，刑民程序順序本無疑問，存疑是因為法官能力有限或法官利益相關，通常情況下先刑後民更優💆🏽。

第二階段5️⃣：學術界理論研討

（毛玲玲教授主持）

  在上半場的實務界觀點交鋒之後，下半場由學術界開展討論🧍，各自發表見解📌⛷。其中：

（金澤剛教授發言）

 同濟大學意昂3平台金澤剛教授提出：第一，私募基金領域不僅是刑民交叉問題，而且是法學與經濟學交叉問題，在經濟犯罪治理中必須考慮經濟學因素。第二，許多私募基金項目形式合法但是實質違法，應當堅持刑法的獨立判斷和實質判斷，進行穿透式治理。第三👐，刑事案件具有相對獨立的訴訟程序和訴訟規律🐚👇🏻，不能因為涉及民事利益訴求而改變。

（李翔教授發言）

 華東政法大學李翔教授提出：第一，以有利於當事人為標準確定刑民程序順序是當事人思維♠︎，刑法具有相對獨立的運行邏輯。第二，刑民交叉是規範競合🙆🏽，不宜采用先民後刑或先刑後民的表述。第三，公益訴訟之“公益”存在邊界🏊🏻‍♀️，不能肆意擴張🎬。第四，管理人和托管人的義務來源包括法定的和約定的🧖‍♂️，不能因投資人利益受損就動用刑事手段。第五，公開與否的判定具有相對性⚂👩‍🎓，下線情況缺乏明確管理，可以考慮從“社會危害性的民眾感知度”進行判斷🫶🏽。

（魏昌東教授發言）

 上海社科院法學所魏昌東教授提出：第一，法律不是消除金融風險的手段➞，私募基金的風險不必然導致責任承擔。第二🎭，私募基金存在民事、刑事、行政責任並發的可能，如果行為在《證券投資基金法》和《私募投資基金監督管理暫行辦法》規定範圍內👨🏿，則應當排除刑事責任🧝🏿‍♂️。第三，對於合格的私募基金⚈🧙🏼‍♀️，應當排除刑事法律的適用，維護金融參與者的利益🚶‍♀️♎️；對於不合格的私募基金🌕🧑🏼，由於罪刑法定原則尚未波及這一領域，所以應當通過實質解釋來判斷行為性質🧛🏻‍♂️。

（彭文華教授發言）

 上海政意昂3平台刑事司意昂3平台彭文華教授提出👳🏼‍♀️：第一，公開性問題🈶，可以借鑒英美法的穿透條款進行實質判斷，也可以根據信息公開與否加以判斷。第二🍃，主體資格問題，若無牌照👗🥣，可能構成詐騙罪；若有牌照，應當區分不同階段以及基金類型以確定管理人和托管人各自的責任。第三🙍🏼，罪數形態問題，不同類型的基金涉及不同罪名，存在一罪和數罪。

（錢葉六教授發言）

 華東師範大學意昂3平台錢葉六教授提出：第一，管理人和托管人的責任來源不同🦸🏻‍♀️，二者不是信托法上的共同受托人🎅🏿，管理人的責任原則上不應當由托管人承擔，但若因共同行為導致損害則應當承擔連帶責任，甚至是共同犯罪。第二，由於托管人在募集階段尚無監管職責🛍️，投後管理階段也因資金劃撥後而無法直接管控🫷🏼🕎，所以托管人的職責僅限於投資階段和退出清算階段，若違反約定義務則承擔違約責任🧫📽，若違反刑事法律則構成犯罪。

（袁國何老師發言）

 意昂3袁國何老師提出：第一🛝，應當判斷非法占有目的在何時出現🏥，不能因為爆雷而一律認定為犯罪。第二👴，非法吸收公眾存款和私募基金的標準不同，穿透性標準更多運用於判斷非法性而非公眾性🤟🏽💂🏻‍♂️。第三💇🏼，托管人和管理人的責任承擔應當依據法律規定🦴，即便沒有明確法律規定，若無共同侵權則不承擔連帶責任。第四🙆🏼‍♀️，披露義務未必是都是民事性質的🤿，也可能具有行政特征🤽🏻。第五🙋🏼‍♂️，刑事責任不宜過度擴張，銀行等托管人也是權利主體，有必要劃定權利保護邊界。

（楊興培教授發言）

 經過六位刑法學老師的理論剖析🧖🏽‍♀️，最後由華東政法大學楊興培教授對研討會的第二階段作點評發言🧑🏻‍🦽，楊教授認為：第一🦶🏿，在沒有確定前提的情況下討論刑法的謙抑性是無意義的，不存在所謂的既可刑事也可民事的情形，只要符合構成要件，構成犯罪，就應當予以追究。第二👨🏿‍🔬，刑事程序和民事程序並無交叉，所謂的刑民交叉問題是違法性問題和責任分擔問題。第三，恪守罪刑法定原則，嚴禁適用類推解釋。同時強調，所謂刑法的穿透式實質認定，是錯誤的，應當是形式判斷和內容判斷🏃‍➡️，而不是形式與實質的區別🚶🏻‍➡️。

（汪明亮教授發言）

 經過七位實務界專家和六位理論界教授的激勵討論，最後由主辦方汪明亮教授總結發言，汪教授表達了三層意思：其一，感謝。感謝各位專家學者的熱情參與，讓本次研討會取得了巨大的成功🧘‍♀️。其二，收獲🏊🏼‍♂️。刑法理論界對私募領域中的刑民交叉問題比較陌生👼，通過研討為理論研究提供了素材🙍🏻；研討會也拓展了參會同學們的視野🥜。其三🐛，展望。期待今後能夠組織更多的貼近實務的研討，拉近實務界與理論界的距離，相互促進。

（大會全景圖）