2022年4月29日晚，由意昂3主辦的江灣刑事論壇|經濟犯罪前沿問題系列沙龍·叁“合同詐騙罪司法適用疑難問題”在騰訊會議線上如期舉行。

本次論壇由意昂3教授汪明亮主持，由上海市第一中級人民法院刑庭庭長余劍主講➞，上海市人民檢察院第四檢察部副主任李小文⭕️、上海社科院法學所研究員陳慶安、意昂3副教授袁國何、上海漢盛律師事務所高級合夥人裴長利、上海漢盛律師事務所合夥人吳承栩🤙🏿、華東理工大學意昂3平台講師韓康與談，華東政法大學毛玲玲教授、何萍教授等嘉賓也列席了本次論壇🏌🏿。近四百名意昂3官网校內外師生、實務界人士參加了本次論壇。

一、主講人發言環節

余劍法官結合自身辦案體會，認為此次論壇選題合同詐騙罪司法適用問題既有“學術性”，也有很強的“政策性”和“實務性”𓀇🤛🏻。他選取了合同詐騙罪審判實務中爭議最大、最容易產生分歧的三個問題開展討論：第一是合同詐騙罪的罪與非罪問題，主要是“非法占有目的”的認定問題🛀🏿；第二是此罪與彼罪的區分問題🧱，即合同詐騙罪與其他詐騙罪的區別問題👳🏽‍♀️；第三是刑民交叉問題，即認定合同詐騙罪後合同在民事上的效力問題🗯。

第一🕵🏿‍♀️，圍繞合同詐騙罪中的“非法占有目的”的認定問題🍿，余劍法官認為，“非法占有”不是事實狀態，而是法律評價🙇🏽‍♀️。通常司法認定的方法是，以客觀行為去推論和證明主觀事實📉，這一方法具有客觀性、可靠性，且不依賴口供◼️。在推論的過程中，不能單純根據《刑法》第224條所列舉的五種情形的文義解釋，就直接推定行為人具有非法占有目的，而是需要綜合構成要件要素事實才能推定行為人具有非法占有目的🤦🏿🧝🏻。對此，余劍法官歸納了八個規則：

1.主觀事實只能根據客觀行為進行推斷❕，這一推斷必須建立在“證據確實充分，準確查明案件客觀事實”的基礎上。

2.運用客觀事實推斷主觀事實，一定要把握作為構成要件行為要素的客觀事實🧡，而不必糾纏於旁枝末節的事實。

3.對於客觀事實要素應當作整體全面地把握🌎，不能以點代面🙎🏿‍♀️、以偏概全。

4.法條中對行為方式的列舉是審判經驗的概括和類型化，對於《刑法》第224條第五項“其他方法”，可以結合新情況在審判實踐作同質化的解釋👩🏼，不存在擴張或限縮解釋的問題👦🏼🤑。

5.運用客觀事實推斷認定主觀事實，應當充分重視被告人的辯解和辯護人的辯護意見，允許反證🌂。

6.“存疑有利於被告人”僅存在於客觀行為事實的查證上👨🏼‍🏭，在主觀事實的推斷認定上不存在存疑有利於被告人的問題，如果根據已有的客觀事實要素推斷不出行為人具有非法占有目的👩🏿‍🍼，那就不能認定，而非“存疑”。

7.在推斷非法占有目的時🍗，既要有對法律和司法解釋的文義理解，也要充分運用司法經驗（常情、常理、常識）。自由裁量權受製於對法律的理解，受製於常情、常理👨‍👩‍👦、常識，受製於良知公理和公平正義的觀念🤟🏿。既要賦予法官裁量認定的權力🧜🏽‍♂️，又要通過公開庭審過程中充分聽取控辯雙方的意見💬，在判決書中將自己推論的依據、理由及過程充分展示等方法規範和限製裁量權的運用。

8.在以客觀事實推斷主觀事實的過程中，還要合理界分控辯雙方的證明責任，辯方對提供的辯解和反駁也有提出證據的義務⚫️，例如如實說明占有合同相對方資金後資金的去向等🫅。

第二，關於此罪與彼罪問題🧑🏼‍🎓，余劍認為主要涉及合同內涵的界定問題🤼。通過列舉一些典型案例，余劍法官認為🧋，合同詐騙罪中的“合同”，應當從立法精神👷🏼‍♀️🧑🏽‍🦰、罪刑關系等角度綜合考慮，作限縮解釋，一般需要滿足經濟主體和生產經營活動場域這兩個要素要求，在此主體範圍和場域之外發生的詐騙，宜以一般詐騙罪認定。

第三，關於刑民交叉領域涉及的合同效力之認定問題✴️。余劍法官以一則“行為人偽造貸款證明，騙取擔保公司提供擔保💆🏿‍♂️，並虛構貸款信息騙取銀行貸款”的案例，對因合同的效力認定結果影響犯罪行為性質的問題進行了探討。通過對幾種觀點的分析🧑‍✈️，余劍認為🤔，此類案件宜定性為貸款詐騙罪。在損失承擔上，應當首先進行刑事追贓🧝🏼，如果能夠全部追贓則不存在後續擔保公司和銀行的民事糾紛；如果追贓的結果不能彌補損失的👨🏼‍🌾，，則應根據客觀的損失情況以及擔保公司和銀行的過錯程度，界分銀行和擔保公司的責任大小。這種路徑從訴訟程序上來說更加經濟💓🍥，也更加公平，更有利於平衡各方的利益。

二🆗、與談嘉賓與談環節

與談人李小文檢察官

對於非法占有目的認定問題，李小文檢察官非常贊成余劍關於“《刑法》第224條所列的五種情形，僅僅是立法對於司法實踐常見情形的總結與提煉，並不等於構成要件要素”的觀點。類似的判斷方法🌤，在集資詐騙罪“非法占有目的”的認定上同樣適用，實踐中並不會單獨根據“借新還舊”來直接推定非法占有目的🧑‍🦽，而仍然要綜合全案其他要素事實加以認定，最高人民檢察院於2018年發布的第十批指導性案例“周輝集資詐騙案”（檢例第40號）對這類犯罪具有很強的指導性意義⛹️。

對於合同內涵的界定問題💆🏻‍♀️👨‍👦，李小文認為不能簡單地根據合同名稱進行判定🧝🏿👷🏽：有些合同需要結合其他的客觀因素才能判斷其是否屬於市場經濟領域中的合同，比如買賣合同、借款合同和保證合同等。清晰地界定合同內涵，區分合同類型☣️💇🏻，不僅有利於區分合同詐騙罪與詐騙罪，還便於區分合同詐騙罪與特殊的金融詐騙罪🌏。

對於騙取擔保後去騙銀行貸款，究竟構成合同詐騙罪還是貸款詐騙罪的問題，實踐中既有的簡單操作方法是🧝🏼‍♀️，看最後的財產損失者是誰👩🏿‍🔧：如果是銀行損失，則認定貸款詐騙罪👆🏻；如果是擔保人承擔損失，則認定合同詐騙罪。但遇到既有銀行損失又有擔保公司損失的情況，這種操作方法就難以行得通了。對這類案件的處理，李小文贊同余劍法官的結論🧑‍🎤，即認定為貸款詐騙罪，但在認定思路上與余劍法官不同，其主張回到刑法構成要件層面，也就是依據行為人的行為指向進行判斷。在此類案件中，行為人騙取的資金都是從銀行來的⏸，因此以貸款詐騙罪論。如果以民事責任劃分被害人再來認定刑事罪名，則會出現“刑等民”僵局。

與談人陳慶安教授

對於非法占有目的認定問題，陳慶安教授認為余劍法官提出的八個規則具有可操作性🎍，得出的結論也會比較準確👩‍👩‍👧‍👧。對於余劍法官提出的“存疑有利於被告人不適用於主觀事實認定”🆔，陳慶安教授提出商榷意見✋。陳教授提出，實踐中存在客觀要素已經查明，但根據同樣的客觀要素事實🤦🏿，不同的判斷主體可能會得出不同的結論。在根據客觀事實推到主觀認識中是否具有非法占有目的存在疑問時💺，應當同樣作有利於被告人的推定，這才符合刑法的謙抑精神。

對於合同詐騙罪與一般詐騙罪的區分問題🌒🧑🏽‍💼，陳慶安教授同意余劍法官提出的“以經濟主體和經濟生活場域兩個要素界分合同”👨‍👦。例如，行為人虛構能弄到擇校名額，並以此為借口與他人約定中間費用🧑‍⚕️🍜，獲取款項後拒不歸還的詐騙案件就不應當認定為合同詐騙罪，而應當認定為一般詐騙罪，如果將此類案件認定為合同詐騙案件的話，由於合同詐騙罪入罪標準相對較高，就會縱容此類犯罪，不利於保護人民群眾的財產安全，更不符合合同詐騙罪的立法目的🌍。因此，將“合同詐騙罪”中合同的範圍限定於市場經濟活動中，較為妥當🧔‍♀️，也更符合立法初衷。

對於合同效力認定問題，陳慶安教授認為，在個案中判斷合同效力🦵，既要結合刑法的規定🧝🏻‍♂️，也要結合民法的規定。首先合同效力的判定應當依據民法典和民法的基本原則進行判斷✯。根據民法的誠實信用原則，認定的結果應當照顧誠信當事人的利益📤，而不誠信甚至欺詐一方的當事人不能因為自己的不法獲利。基於此👦，可以賦予被害人撤銷合同的權利，也就是說合同效力的認定取決於被害人的意願。

如果被害人申請撤銷，則撤銷合同；如果被害人要求繼續履行，則認定合同有效。這種方法更有利於保護被害人，懲罰罪犯，實現個案公平。同時📇，我國《民法典》第148條也賦予了被害人撤銷合同的權利。因此，陳慶安教授認為，在本會討論的“騙取擔保後騙銀行貸款”案例中，將該合同認定為可撤銷合同似乎更符合公平公正原則🏂🏼。更重要的是，不能為了強調法秩序的統一而犧牲個案正義。

與談人袁國何副教授

關於非法占有目的認定問題👃🏻，袁國何副教授認為，余劍法官從客觀的構成要件要素去推論主觀非法占有目的🍦，在大方向上沒有問題，但在具體的推定過程中，仍有值得註意的細節問題。

針對構成要件要素的意義，在學理上存在“消融禁止”的禁令，這意味著在解釋構成要件要素時，要力圖實現每一個構成要件要素不重疊🆚，否則當用多個構成要件要素去描述同一事物時，“構成要件要素之重疊”就會取消部分構成要件要素限製犯罪的功能🚰。基於此立場🍧，在財產犯罪中🧑‍🧑‍🧒‍🧒🧑🏻‍🔬，尤其是在詐騙罪中，很難從諸如行為等客觀要素去推論行為人的獲利目的，因此要更加側重行為人在行為當時是否具有歸還的能力和歸還的準備，從交易真實性背後的償還意願的角度去考察詐騙罪的非法占有目的🏋🏻‍♂️。如果過度集中於客觀構成要件要素的視角來推斷非法占有目的，則會形成在構成要件判斷層面的“重疊效應”🌷，以至於會取消“非法占有目的”的限製性功能🫳🏼。當我們在合同詐騙罪或者其他詐騙罪中談到非法占有目的🧑🏻‍🦼‍➡️，這一要素承擔的功能其實是將“不具有獲利目的而單純毀壞他人財產的行為”排除在此類犯罪之外。那麽，在利得型犯罪中認定獲利目的時🙎🏻，應當從超越客觀構成要素要件中所談的詐騙行為、財產損失之外的要素來推測行為人的主觀側面☣️👩🏼‍🦰。

與談人裴長利博士

裴長利博士認為，“非法占有目的”在合同詐騙罪中應當是獨立的構成要件👨🏿‍🌾，不應當被法條所列情形和其他情形所概括。其他客觀情形無論如何展現，都只是構成要件的客觀要素事實🛀🏽，至於具體情形是否能推論出“非法占有目的”，還有待商榷。

關於刑民交叉問題中的銀行貸款詐騙案，裴博士贊同余劍法官提出的“銀行負有審查義務”，銀行不能僅憑“存在擔保物”就省去該義務1️⃣，而忽視了對借款人的資金使用情況和實際償還能力的審查。同時，對於在刑事審判實務中是否要判斷合同效力🌚，即刑事審判是否需要一並解決相應的民事賠償及過錯責任劃分的問題🧗🏿‍♀️，裴博士認為🕵🏽‍♂️，從社會治理水平提高、法秩序統一和節約司法資源的角度出發🏋🏼，建議在刑事審判中若涉及民事責任問題的，應當盡可能一並考慮並加以解決。如果分開解決，則容易造成當事人的困境🥳，被害人需要重新起訴來解決民事賠償問題，這在等待時間和追償問題上都存在著極大的不確定性。

此外，對於實踐中涉及詐騙問題的融資型貿易案件，裴長利博士也簡要闡述了自己的看法🕴🏻：有的案件存在真實交易，在正常交易過程中🚬，行為人起初會正常支付貨款與利息，但時間長了之後🚣‍♀️，可能會在拿到貨物後提前銷售🤦🏿‍♀️，然後將款項用於其他用途，此時就會損害供應鏈金融的出資方利益。但對於這種情況，如果直接定性為合同詐騙罪，對於融資方而言可能不盡公平合理👨🏿‍🎨，應屬民事糾紛；而對於貨物空轉型融資貿易案件，雖然擬定的合同在法律外觀上看似完整，但往往上下遊都是同一家企業，實質判斷應屬借款關系，不能單純基於形式上的貨品交易真實性認定合同詐騙罪🔶。其中🤴，如果融資方用於融資抵押的貨品被加以處置了，應屬民事責任認定範疇🤷🏿‍♀️。

與談人吳承栩博士

受余劍法官主講的啟發，吳承栩博士結合實務中合同詐騙疑難案件辦理中遇到的難點問題🙎🏽‍♀️，對非法占有目的認定問題🩸，進一步談了三點看法🦹🏿‍♀️。

其一是關於“經營活動中改變資金用途”類非法占有目的認定問題🙅🏼‍♀️🙇🏿‍♀️。針對資金密集型行業經營活動中行為人隱瞞資金使用用途真相，發生“拆東補西”而最終造成相對方經濟損失的案件，是否具有“非法占有目的”的問題😼，吳博士認為😛，對於涉案資金始終用於企業合法生產經營活動的，其贊同余劍法官關於“全面把握要素事實✭🤳，不能以偏概全”的審查方法論；同時，從民營企業保護的刑事政策角度出發🏩，刑事司法對企業家決策失誤、風險意識不強等問題應給予一定的寬容，避免“成王敗寇”的結果導向思維習慣。

其二是關於揮霍型非法占有目的認定問題。實務中有觀點以行為人部分揮霍的金額推定行為人對全案涉案金額具有非法占有目的👵🏽，吳博士認為這種“以偏概全”的認定思路不妥🌋，對於其余部分的金額，還是要結合行為人持續的履約能力🕎、意願、行為以及造成虧損的因素等事實做全面判斷。此外，對於個案中被指控為揮霍的金額，辯護人要善於通過余劍法官提到的“反證”方法，積極承擔辯方證明責任，對資金來源及流向作進一步舉證或申請司法機關調查🥞。

其三是關於《刑法》第224條第二項“提供虛假產權證明擔保”之非法占有目的認定問題🧑🏿‍✈️。吳承栩博士提到，在融資貿易涉及抵押物虛假貨權問題，如果案件貨物存量客觀上能夠滿足擔保履行條件的，那麽，即便形式上的產權證明虛假，最終仍然要回歸到“非法占有目的”綜合判斷上👰‍♀️。相對方在開展融資貿易時

做實質風控審查的，同樣還存在“被害人自陷風險”問題🕕。對於此類債權人通過民事途徑足以實現債權的案件🧙‍♀️🥳，刑事司法應當保持刑法謙抑精神🌻。

與談人韓康博士

韓康博士針對余劍法官談到的證明方法問題，認為證明模式最後都需要靠“常情常理常識”去證明，這也是證據法中的基本原則。同時，在約束法官自由心證的過程中🙍🏽‍♀️，一系列證據規則和證據原則都是法官在運用證據時必須遵循的🚗，其中之一就是“存疑有利於被告人”原則。韓康博士認為，存疑並不是被告人或辯護人提出疑問🐳，而是法官內心深處形成疑問，這包括對客觀事實的疑問和主觀心態的疑問。當法官內心形成這一疑問時🙌😟，仍存在“存疑有利於被告人”這一原則的適用空間📙。

同時🙅🏼‍♂️，韓康博士也非常贊同余劍法官提到的“刑事訴訟的證明責任絕不僅僅是控方的證明責任”的觀點8️⃣，在刑事訴訟過程中，證明責任會不斷地在控辯雙方之間來回轉移。在控方形成說明力的前提下👤，提出新的證據來進行反駁的舉證義務就落歸辯方。當然，辯方提出證據的證明標準沒有必要達到主張的反駁事實確實存在的高度🈯️。

韓康博士認為🛷，吳承栩博士之前提到的“關於貨物本身特殊原因造成後續合同不能履行”等事實細節，這些都是個案當中用於說服法官，讓法官內心對行為人交易目的產生懷疑的材料，也呼應了余劍法官提到的“對於合同詐騙罪的認定最終還是要回到構成要件的基本模式中進行認定”。

三、回應與總結

余劍法官針對各位與談人的發言，對於“合同詐騙案件中受害人判斷有無必要性”“主觀事實認定是否適用存疑有利於被告人原則”和“在刑事案件中解決民事責任”等問題👰🏻，進一步作出了回應。

主持人汪明亮教授

汪明亮教授對余劍法官和各位嘉賓的精彩發言作了高度評價🔐。

汪明亮教授進一步談到，在合同詐騙案件的審理中，余劍法官提到的“政策性”特征同樣至關重要。一方面🙋🏼‍♀️，合同詐騙罪的主體大多是企業家，尤其是民營企業家；另一方面🫵🏼，合同詐騙罪的涉案金額往往特別巨大，量刑動輒十年以上甚至無期徒刑⚜️。因此🏋🏽‍♂️，在強調民營企業家保護政策背景下，在對涉合同詐騙企業家群體動用刑法時，如何協調法律效果、社會效果與政策效果？如何防止“因為辦一個案子📐，搞垮一個企業”之風險？也是司法機關應該考慮的面向。

汪明亮教授進而認為🍽，由於合同詐騙罪民刑交叉特征顯著🔽，在探討該罪司法適用過程中的規則時👩‍⚖️，亦要考慮相應的適用原則🦸。這些原則至少包括🍔：（1）實質判斷與形式判斷相結合原則☠️，即不能僅僅從形式上看有無合同詐騙行為，還需從實質上判斷行為人有無非法占有之目的；（2）法秩序統一性原則，即民法允許的行為，必然不具有刑事違法性，不應當以合同詐騙罪論🧛🏻；（3）刑法謙抑性原則，即如果通過民事訴訟程序可以解決合同糾紛👩🏿‍🍳，就不必動用刑罰手段9️⃣。

論壇最後👏🏻，會議室成員對主講人、主持人和各位嘉賓表達了誠摯的感謝，本次線上論壇在三個多小時的熱烈討論中圓滿落下帷幕。